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I. 문제 제기
○ 2004년도에 제정된 ｢건강가정기본법｣은 지금까지 50여 차례 개정안이 제출되었으며 그 중에서 11번에 걸쳐 개정이 이루어졌는데, 그 중 4번은 타법의 개정에 따른 자구수정에 불과한 것이었으며, 나머지 7번에 걸친 개정은 비교적 간단한 내용의 일부개정이었음.
○ 제21대 국회에 들어서도 7차례 일부개정안이 제출되었는데, 그 중에서 2020.9.1. 남인순 의원이 대표발의한 건강가정기본법 일부개정법률안(의안번호 2103381, 이하 ‘남인순 안’)과 2020.11.2. 정춘숙 의원이 대표발의안 건강가정기본법 일부개정법률안(의안번호 2104842, 이하 ‘정춘숙 안’)은 일부개정의 형식을 취하고 있지만 법률의 명칭변경과 그 분량과 내용의 중요성 면에서 전부개정에 해당한다고 볼 수 있음.
- 남인순 안의 발의자에 정춘숙 의원이 포함되고, 정춘숙 안의 발의자에도 남인순 의원이 포함되어 있는바, 양 개정안을 비교하면 대체적으로 그 주안점이 비슷하며 남인순 안이 제출되고 나서 2개월 후에 정춘숙 안이 제출된 관계로 내용적인 면에서 좀 더 정비된 것으로 보임.
○ 남인순 의원은 제19대 국회에서 일부개정안(2014.4.11.), 제20대에서도 전부개정안(2018.12.7.)을 제출하였는데, 양 개정안은 ① 법률의 명칭을 변경하고(각각 ｢가족지원기본법｣, ｢가족정책기본법｣) ② ‘건강가정’이란 용어를 삭제하고 ‘가족지원’이나 ‘가족정책’ 등의 중립적인 용어로 변경하며 ③ ‘가족’의 개념에 혼인·혈연·입양으로 형성되는 경우만이 아니라 사실혼 등으로 형성되는 경우도 포함시켜 다양한 가족의 형태를 인정하고자 하는 공통성을 지니고 있음.
○ 이하에서는 남인순 안과 정춘숙 안을 중심으로 다양한 가족의 형태를 인정하고자 하는 ｢건강가정기본법｣ 개정안이 현행법의 체계 하에서 특히 헌법과 개인의 가족생활의 근간이 되는 법인 민법의 관점에서 어떤 문제점이 있는지 또한 개정안이 동성혼을 인정하는 법적 근거가 될 수 있는지 검토할 필요가 있음.
II. 개정안의 주요 내용
1. 남인순 안
○ 남인순 안의 주요 내용을 그대로 소개하면 다음과 같음.
가. 이 법의 제명을 「가족정책기본법」으로 하고, 누구든지 가족의 형태를 이유로 차별받지 아니하며, 가족구성원이 서로 존중하고 부양ㆍ양육ㆍ가사노동 등에 함께 참여함으로써 민주적이고 평등한 가족관계를 이루는 것을 기본이념으로 함(안 제2조).
나. ‘가족’ 개념 삭제(안 제3조제1호 삭제).
다. ‘건강가정’이라는 용어를 삭제하고 ‘가족지원’, ‘가족정책’ 등 중립적인 용어로 변경함(안 제3조제3호 삭제, 제6조ㆍ제10조ㆍ제12조ㆍ제19조ㆍ제20조ㆍ제32조ㆍ제33조ㆍ제34조ㆍ제35조 등).
라. 국가와 지방자치단체는 출산과 육아에 대한 사회적 책임을 인식하고 모ㆍ부성권 보호 및 적절한 출산ㆍ육아환경을 조성하기 위하여 적극적으로 지원하도록 함(안 제5조제3항, 제8조 및 9조 삭제).
마. 건강가정기본계획 및 건강가정시행계획을 가족정책기본계획과 가족정책시행계획으로 각각 명칭을 변경함.(안 제15조 및 제16조).
바. 한국건강가정진흥원과 건강가정지원센터의 명칭을 각각 한국가족원과 가족지원센터로 변경함(안 제34조의2 및 제35조).
사. 가정봉사원과 건강가정사를 각각 가족봉사원과 가족전문사로 명칭을 변경함(안 제30조 및 제35조).
○ 이번 남인순 안의 특징 중 하나는 ‘가족’의 개념을 삭제하였다는 점임.
- 종전 2014년 개정안에서는 ‘가족’의 개념을 현행법률보다 더 확장하여 ‘혼인·사실혼(事實婚)·혈연·입양 그밖에 대통령령으로 정하는 관계로 이루어진 사회의 기본단위(안 제3조제1호)’를 말한다고 함으로써 다양한 가족의 형태를 포함시킬 수 있는 개정을 시도하였음.
- 이러한 태도는 2018년 개정안에서도 이어져서 ‘가족’의 개념을 ‘혼인·사실혼(事實婚)·혈연·입양으로 형성되고 구성원의 일상적인 부양·양육·돌봄·보호·교육 등이 이루어지는 사회의 기본단위(안 제3조)’라고 함으로써 가족으로 포함되는 범위를 확장하려는 시도를 하였음.
- 이번 개정안에서는 ‘가족’의 개념을 아예 삭제하였는바 그 이유에 대해서는 분명하지 않으나, 여성가족부의 2021년 업무계획을 살펴보면 그 이유를 짐작할 수 있음. 즉 가족유형별 차별을 해소하기 위해 「건강가정기본법」상 ‘건강가정’을 가치중립적인 용어로 변경하고 ‘가족’의 정의규정을 삭제 등 개정을 추진하는데, 이는 혼인·혈연·입양에 기초한 가족 개념의 삭제 등을 통해 다양한 가족유형 등 변화된 환경을 반영코자 함이라고 함.
○ 남인순 안의 또 다른 특징은 「건강가정기본법」을 「가족정책기본법」으로 법명을 바꾸면서 그 일환으로 현행법률에 있는 ‘가정’이란 용어를 완전히 삭제하고 ‘가족’이란 표현으로 변경하였으며 ‘건강가정’이라는 용어를 삭제하고 ‘가족지원’, ‘가족정책’ 등 중립적인 용어로 변경하였다는 점임.
○ 남인순 안 제2조는 ‘누구든지 가족의 형태를 이유로 차별받지 아니하며, 가족구성원이 서로 존중하고 부양ㆍ양육ㆍ가사노동 등에 함께 참여함으로써 민주적이고 평등한 가족관계를 이루는 것’을 기본이념으로 한다면서, 현행법률의 기본이념을 완전히 변경하였음.
- 개정안의 기본이념을 살펴보면 남인순 개정안이 추구하는 방향을 알 수 있음. 즉 가족의 형태에 따른 차별을 해소하고 민주적이고 평등한 가족관계를 이루고자 함이 그 방향임. 이를 위하여 ‘건강가정’이라는 용어를 삭제하였음.
- 여성가족부의 2021년 업무계획도 가족유형별 차별을 해소하고 다양한 가족을 포용하는 방법으로 법과 제도를 개선하려는 계획을 가지고 있음.
2. 정춘숙 안
○ 정춘숙 안의 주요 내용을 그대로 소개하면 다음과 같음.
가. 제명을 「가족정책기본법」으로 변경하고, 가족정책에 관한 주요 시책을 심의·조정하기 위하여 여성가족부에 가족정책위원회를 두고, 특별시·광역시·특별자치시·도·특별자치도에 시·도 가족정책위원회를 둠(안 제13조 및 제14조).
나. 혼인 및 출생의 신고를 하려는 자에게 대통령령으로 정하는 절차에 따라 가족교육 등에 관한 정보를 제공토록 함(안 제32조).
다. 가족정책을 효율적이고 체계적으로 지원하기 위하여 설립한 한국건강가정진흥원과 가족관계의 증진 및 가족지원을 위한 서비스ㆍ정보ㆍ자료제공 등을 위해 설치된 건강가정지원센터의 명칭을 각각 한국가족원과 가족센터로 변경하고 수행 사업 및 업무를 명시함(안 제34조의2 및 제35조).
라. 여성가족부장관은 가족정책에 관한 사업이 효율적으로 시행될 수 있도록 가족센터의 전문성을 강화하기 위하여 가족센터를 평가하도록 함(안 제35조의4).
마. 건강가정사를 가족전문사로 명칭을 변경하고, 가족전문사로 인정을 받고자 하는 자가 증명서 발급을 요청할 경우 여성가족부장관은 자격의 요건을 확인 후 가족전문사 증명서를 발급하도록 하고, 가족전문사의 자질과 능력을 향상시키기 위하여 보수교육을 실시하도록 함(안 제35조의5).
바. 여성가족부장관은 가족상담, 임신․출산․양육 상담, 이용정보 제공, 서비스 연계 등을 위하여 가족상담 전화를 설치․운영할 수 있도록 함(안 제35조의6).
○ 남인순 안과 비교해 볼 때 양 개정안은 대체로 주안점은 대동소이하나 각론에서 약간의 차이점이 있음.
- 양 개정안 모두 제명을 「가족정책기본법」으로 변경함.
- 남인순 안이 ‘가족’의 개념을 삭제한 데 반하여, 정춘숙 안은 ‘가족’은 물론 ‘가정’·‘건강가정’ 등의 개념에 대한 정의규정(제3조)를 모두 삭제하고, 양 개정안 모두 ‘건강가정’이라는 용어를 ‘가족지원’, ‘가족정책’ 등 중립적인 용어로 대체하였음.
- 남인순 안과 마찬가지로 가족의 형태를 이유로 하는 차별을 해소하고 민주적이고 평등한 가족관계를 이루는 것을 기본이념 중의 하나로 하면서, 가족형태를 이유로 한 차별에 대하여 적극적인 대응방안을 규정하고 있음(안 제26조 제3항·제4항)
- 여성가족부에 가족정책위원회를 두고 가족상담 전화의 설치·운영을 여성가족부가 담당하는 등 여성가족부의 권한을 강화하고 있음.
III. 개정안에 대한 법적 검토
○ 양 개정안의 주된 내용이 대동소이하므로 남인순 안을 중심으로 검토하며 필요한 범위에서 정춘숙 안도 참조하여 검토함.
1. ‘가족’의 정의규정 삭제와 ‘가정’을 ‘가족’으로 변경하는 문제
○ 양 개정안은 법의 제명을 「가족정책기본법」으로 변경하였음에도 그 핵심개념인 ‘가족’의 정의규정을 삭제하고 있는데, 입법의 모습으로는 이해할 수 없는 태도임.
- 2차례에 걸친 이전 개정안에서 가족의 개념을 ‘혼인·혈연·입양’만이 아니라 사실혼이라든가 대통령령이 정하는 관계로 이루어진 사회의 기본단위로 변경하고자 시도하였다가, 이번 개정안은 가족의 정의규정 자체를 삭제하였음.
- 가족의 개념에 따라 법률의 규율대상 및 적용범위 등이 결정되므로, 그 개념 정의는 필수적임.
- 아마 개정안은 가족의 개념을 삭제하는 방법이 이후에 다양한 가족의 유형을 포함시키는 더 적절한 수단이 될 것이라고 생각하는 것 같음.
- 그러나 가족의 개념을 별도로 정의하지 않으면, 개인의 가족관계에 근간이 되는 법인 민법의 가족개념이 당연히 차용될 수밖에 없음.
○ 민법은 제779조에서 가족의 범위를 정하고 있음.
제779조(가족의 범위) ① 다음의 자는 가족으로 한다.
1. 배우자, 직계혈족 및 형제자매
2. 직계혈족의 배우자, 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매
② 제1항제2호의 경우에는 생계를 같이 하는 경우에 한한다.
- 즉 현행 민법은 ‘혼인’으로 가족이 되는 배우자와 ‘혈연·입양’으로 가족이 되는 직계혈족 및 형제자매를 가족의 범위에 포함시키고 있음.
- 더군다나 제2호에서 열거된 ‘직계혈족의 배우자, 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매’의 경우에는 생계를 같이 하지 않으면 가족에 포함되지 않음.
- 민법은 이러한 가족개념을 정한 다음, 가족에게 일정한 법률효과를 부여하고 있음(민법 제940조의5, 제959조의5 제2항 등)
- 민법에 의하면 ‘직계혈족·형제자매’가 가족의 범위에 포함되는데, 예컨대 부모와 자녀가 생계를 같이 하지 않더라도(자녀가 혼인한 경우 대부분의 모습임) 또한 형과 동생이 생계를 같이 하지 않더라도(형과 동생이 기혼인 경우 대부분의 모습임) 이들은 당연히 가족에 포함됨.
○ 개정안은 현행법의 ‘가정’이란 단어를 모두 ‘가족’으로 변경하면서 사회적 보호의 대상이 되는 가족의 유형으로 예컨대 장애인가정을 장애인가족으로 또한 미혼모가정을 미혼모가족 등으로 변경하였는데, 민법의 가족 개념에서 보면 개정안의 가족과 관련된 많은 규정들은 해석상 모순적인 상황에 직면하게 됨.
- 개정안은 ‘가정’이란 단어를 모두 ‘가족’으로 변경하였으므로 ‘배우자, 직계혈족 및 형제자매’의 경우 생계를 같이 하지 않더라도 개정안에 의하면 사회적 보호의 대상이 됨.
- 예를 들어 미혼모와 그 자녀가 생계를 같이 하지 않더라도(미혼모가 그 자녀를 전혀 돌보지 않는 경우에도) 미혼모가족이 되어 사회적 보호의 대상이 됨. 미혼모가정이 보호되어야 하는 것이지 생계를 같이 하지 않는 미혼모가족이 보호받는 것은 모순이라 할 것임.
- 이 같은 모순은 ‘가정’과 ‘가족’은 동일개념이 아닌데, 개정안이 기계적으로 ‘가정’을 ‘가족’으로 바꾸었기 때문에 생기는 것임. 즉 가족은 ‘혼인·혈연·입양으로 이루어진 사회의 기본단위’이고, 가정은 ‘생활공동체로서 가족구성원의 일상적인 부양·양육·보호·교육 등이 이루어지는 생활단위’임에도 양자를 동일 평면에서 바꾸었기 때문에 생기는 모순임.
2. 개정안과 동성결혼의 인정 문제
○ 개정안이 향후 동성결합 및 동성결혼의 합법적 근거가 될 수 있는 것이 아닌가라는 우려가 있음.
○ 개정안 자체에는 동성결합 및 동성결혼을 합법화하는 명문의 근거규정은 존재하지 않으나, 전체적인 개정방향과 몇 조항은 해석에 따라서는 동성결합 및 동성결혼의 법적 근거가 될 수 있는 가능성이 있음.
- 개정안은 ‘다양한 가족에 대한 차별과 편견을 예방’하고자 한다는 제안이유의 바탕 하에 ‘누구든지 가족의 형태를 이유로 차별받지 아니’한다(안 제2조)는 기본이념을 선언하고 있으므로, 이를 근거로 동성결합·혼인도 가족의 한 형태이므로 차별받지 않는다는 주장이 있을 수 있음. 또한 향후 동성결합도 가족의 한 형태라는 대통령령의 제정시도를 할 수도 있을 것임.
- 개정안은 ‘가족구성원이 서로 존중하고 부양·양육·가사노동 등에 함께 참여함으로써 민주적이고 평등한 가족관계를 이루는 것’(안 제2조)을 또 하나의 기본이념으로 선언하고 있는 바, 평등한 가족관계를 강조한다는 점에서 이 역시 간접적으로 동성결합에도 적용될 수 있는 가능성이 있음.
- 남인순 안은 현행법에 있는 ‘양성평등’이라는 표현을 대부분 그대로 사용하고 있으나, 정춘숙 안은 ‘양성평등’이라는 표현을 대부분 ‘평등’으로 대체하고 있어서(안 제15조 제2호, 제26조 제명, 제28조 제2항 제2호) 동성결혼의 인정가능성을 더 높이고 있음.
○ 민법에 의하면 ‘혼인’에 의해서 가족이 될 수 있는데, ｢건강가정기본법｣이나 ｢가족정책기본법｣의 개정을 통하여 남녀간의 혼인 이외에 동성간의 혼인을 인정하는 규정을 둘 수 있을 것인지 문제됨.
- 민법은 개인의 가족관계를 규율하는 근간이 되는 법이므로, 가족관계에 관한 개별법을 제정 내지 개정함에 있어서는 민법의 기본이념과 정신에 배치되지 않는 범위 내에서만 가능하다고 할 것임.
- 민법 중 가족법의 규정들을 살펴보면 남녀의 결합에 의해서만 혼인이 가능하다는 직접적인 규정은 없음. 그러나 혼인에 의하여 ‘부부’관계가 성립하는데 부부라는 한자는 夫婦(지아비 부와 지어미 모)로 되어 있으며, 자녀의 성을 결정함에 있어서 원칙적으로 부(父)의 성과 본을 따른다고 하는 규정(민법 제781조 제1항) 등을 볼 때 혼인은 남녀의 결합에 의하여 성립한다는 것을 전제로 하고 있다고 볼 것임.
- 따라서 ｢건강가정기본법｣이나 ｢가족정책기본법｣에 동성혼을 인정하는 규정을 두는 것은 가족관계의 근간이 되는 민법의 태도에 반하여 허용되지 않는다고 할 것임.
○ 나아가 국회의 의결을 통해 민법이나 다른 개별법에 동성혼을 합법화하는 규정을 두는 것이 우리 헌법의 정신에 비추어 가능할 것인지 살펴볼 필요가 있음.
- 모든 법률(법규범)은 헌법에 위배되어서는 아니 되며 입법을 함에 있어서는 법률이 상위법인 헌법에 근거하여야 함.
- 헌법 제36조 제1항은 ‘혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다’고 남녀의 결합에 의해 혼인이 성립함을 명시적으로 밝히고 있으며, 국가는 이를 보장할 책무를 부과하고 있음.
- 그러므로 헌법의 하위법인 개별 법률을 통하여 헌법 제36조 제1항에 정면으로 반하는 동성혼을 인정하는 규정을 두는 것은 허용되지 않는다고 할 것임. 혹시 국회의원 다수의 찬성에 의해 그러한 내용의 입법이 행해지더라도 헌법재판소에 의해 위헌결정이 행하여질 것임.
IV. 맺음말
○ 개정안은 가족의 정의규정을 삭제하였으나, 이 경우 혼인·혈연·입양을 기초로 하는 민법의 가족개념이 적용될 것임. 민법은 개인의 가족관계에 관해 근간이 되는 법이므로 추후 입법이나 하위 법령을 통하여 민법의 규정에 반하는 가족의 개념을 정하는 것은 허용되지 않는다 할 것임.
○ 양 개정안 모두 ‘가족의 형태를 이유로 차별받지 아니’한다는 기본이념을 내세우고 있는데, 이는 후에 다양한 가족의 형태를 이유로 하는 차별을 금하는 차별금지법이 될 가능성이 있음. 그리하여 가족형태를 이유로 하는 차별에 대한 규제가 행해질 수 있는 법적인 근거가 될 수 있음.
○ 우리 헌법은 남녀의 결혼에 의해 혼인이 성립하며 이를 국가가 보장하여야 한다고 규정하고 있으므로, 하위법인 민법이나 ｢가족정책기본법｣ 등의 개정을 통하여 동성혼을 인정하는 규정을 두는 것은 헌법에 정면으로 위배되는 입법이 될 것임.
○ 시대와 시대의 가치관이 변함에 따라 법률도 그 내용이 변할 수는 있지만, 그럼에도 불구하고 반드시 지켜야할 근본가치들을 우리 헌법이 규정하고 있으므로, 입법도 그 한계 내에서만 재량이 허용되는 것임.
강봉석 교수 (홍익대 법대)
