그러나 선후임 위계 관계로 이뤄진 조직이자 공간적으로 공·사 구분이 명확하지 않은 특수 조직인 ‘군대’에서 어떻게 ‘합의’ 여부를 명확히 구분할 수 있을지 의문이 제기된다.
전하규 국방부 대변인은 2월 27일 정례브리핑에서 “사적 공간에서의 (동성 간 성) 행위는 군형법상 추행죄로 처벌할 수 없다는 대법원 판례에 따라, 군에선 사적 공간에서의 합의된 성관계를 처벌하지 않는다”고 말했다.
현행 군형법 제92조의6은 “(군인·군무원·사관생도에 대해) 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하 징역에 처한다”고 명시하고 있다.
이에 대해 2022년 4월 대법원은 근무시간 외 영외 독신자 숙소에서 성관계를 한 남성 장교와 부사관이 군형법 제92조의6을 위반한 혐의로 기소된 사건 상고심에서 “사적 공간에서 합의 하에 이뤄진 동성 군인 간 성행위를 처벌할 수 없다”고 판결했다.
당시 대법원은 “군이란 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적·구체적으로 침해하지 않는 경우까지 형사 처벌을 하는 건 합리적 이유 없이 군인이란 이유만으로 성적 자기결정권을 과도하게 제한하는 것”이라며 “헌법상 보장된 평등권, 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권을 침해할 우려가 있다”고 밝혔다.
이와 관련, 국방부는 2022년 11월 징계 사유 중 하나인 ‘추행’을 군형법에 따라 ‘군인·군무원에 대한 동성 간 항문성교나 구강성교, 그 밖에 이와 유사한 행위’로 정의한 내용을 담은 군인징계령 시행규칙 개정안을 입법예고했다. 해당 시행규칙 개정안은 동성 간의 행위만을 ‘추행’으로 규정한다며 친동성애 단체들에 의해 반발을 사기도 했다.
이에 국방부는 군인징계령 시행규칙상 추행 개념을 군형법 제92조의6에 따른 행위로 정의하면서도, ‘사적 공간에서의 합의된 행위는 처벌하지 않는다’는 문구를 추가하는 방안을 검토 중인 것으로 알려졌다.
