“법치 회복 위해, ‘동성커플 피부양자’ 판결 취소돼야”

대법원 건강보험 피부양자 인정 판결 비판

‘동성혼 합법화가 대한민국에 미칠 영향 연구 세미나’가 7일 오후 서울 영등포구 국회의원회관 제1세미나실에서 유상범 의원실(국민의힘) 주최, 선진변호사협회(대표 도태우 변호사)와 진평연(대표 김운성 목사) 주관으로 진행됐다.

이번 ‘대법원 동성커플 건강보험 피부양자 인정 판결(2023두36800)’을 중심으로 열린 세미나에서는 도태우 변호사가 ‘대법원 동성커플 피부양자 인정 판결 판례 비판’을 발제했다.

대법관 4인 별개의견 중심 비판
다수의견, 배우자에 동성 동반자
해당하지 않는다는 것은 동의해
법률상 배우자, ‘이성 결합’ 전제
규정 아닌 헌법상 평등원칙 위반
이유로 실체적 하자 인정했을 뿐

세미나에서 도태우 변호사는 해당 대법원 판결에서 대법관 4인이 개진했던 ‘별개의견(보충의견 포함)’의 태도를 중심으로 대법관 다수의견을 비판했다. 그의 발제는 대부분 대법관 4인의 별개의견을 그대로 따랐다.

도태우 변호사는 “다수의견의 요지는 사실혼과 동성혼은 동일한 집단이므로 헌법상 평등원칙을 위반해 합리적 이유 없는 차별을 해선 안 된다는 것”이라며 “별개의견의 요지는 법률에 따른 행정처분을 두고 법원이 헌법상 평등원칙을 위반해 위법하다고 선언함으로써 우회적으로 법 형성을 하는 방식은 타당하다고 할 수 없고, 동성혼과 사실혼은 본질적으로 동일하지 않으며, 동성커플의 피부양자 제외는 합리적 근거 없는 자의적 차별이라 하기 어렵다는 것”이라고 소개했다.

다수의견과 별개의견이 일치하는 점으로는 △원고에게 사전통지를 하거나 의견 제출 기회를 주지 않은 절차적 하자가 있다 △피부양자의 하나인 ‘배우자’에 동성 동반자가 해당하지 않는다 △사건 처분이 쟁점 규정에 반하는 것은 아니다 등을 꼽았다. 그는 “우리 법제의 ‘배우자’는 이성(異性) 간 결합을 전제한다”며 “다수의견은 쟁점 규정에 반(反)해서가 아니라, 헌법상 평등원칙에 반한다는 이유로 실체적 하자를 인정한 것”이라고 풀이했다.

대법관 다수의견이 잘못된 이유
법률에 의한 처분 문제 삼는 것은
위헌심사 문제, 헌법재판 거쳐야
다수의견, 우회적 법 형성 안 돼
행정청에 본질 교체, 무리한 주문
법률과 다른 내용 선언 근거 있나

그러나 “별개의견은 다수의견이 제기한 헌법상 평등 문제보다 선행하는 ‘헌법질서 차원의 문제’를 제기하고 있다”며 “이 사건이 헌법상 평등원칙에 반하는 처분인가 하는 질문은 일종의 위헌심사 문제로, 법원과 헌법재판소 간 권력분립 원칙에 비춘 위헌심사 주체에 대한 고려가 함께 이뤄져야 한다”고 지적했다.

도 변호사는 “법률은 피부양자 자격을 ‘배우자’라는 비교적 명확한 범주로 정했다는 특수성이 있다. 법률의 지시에 따른 처분을 위헌심사 대상으로 삼는 것은 위헌법률심판 제도를 우회해, 사실상 법률에 대한 위헌심사를 하는 것과 유사한 결과가 발생할 수 있다”며 “대부분 국가에서 동성혼 또는 동성 동반자에 관한 문제는 입법이나 헌법재판에 의한 규범통제 형식으로 다뤄져 왔다”고 밝혔다.

그는 “‘배우자’ 외에 ‘동성 동반자’까지 피부양자로 인정하지 않는 법률이 헌법상 평등 원칙에 위배된다 하더라도, 이는 입법이나 위헌법률심판제도로 교정해야 할 대상일 뿐”이라며 “그런데도 법률에 따른 행정청 처분을 두고 법원이 헌법상 평등원칙을 위반해 위법하다고 선언함으로써, 우회적으로 법 형성을 하는 방식은 타당하지 않다”고 했다.

또 “이번 사건 이후 행정청은 ‘배우자’나 ‘사실상 혼인관계에 있는 사람’이 등장하는 각종 사회보장 관련 행정처분에서 ‘동성 동반자’로의 확대적용 여부를 고민해야 하는 상황에 처하게 될 것”이라며 “이는 입법부가 아닌 행정청이 혼인 및 가족제도의 근간과 본질에 관련된 문제를 바꿨어야 하고 또 바꾸어 나가야 한다는 무리한 질책과 주문을 하는 셈”이라고 전했다.

특히 “다수의견은 ‘동성 동반자는 배우자와 동등하게 피부양자로 인정돼야 한다’는 명제를 선언하고 있다”며 “이 명제가 현행 법률이나 선례에서 도출되지 않고 현행 법률에 흠결이나 공백이 보이지 않음에도, 헌법상 평등원칙으로부터 곧바로 법 명제로 도출될 수 있는지, 완결적 형태의 법률 조항이 엄연히 존재함에도 법원이 평등원칙을 내세워 이와 다른 내용을 법이라고 선언할 수 있는 근거가 무엇인지 실체적·제도적으로 여러 의문이 제기된다”고 했다.

새로운 피부양자 범주 만들어내
동성 동반자와 배우자가 같은가
입법적 논의 선행, 근본 진솔해
법관 개인적 선호 유혹, 저항을
피부양자 문제에 이분법 프레임,
목적이나 내용, 실질 비춰 과도

그러면서 “결과적으로 다수의견은 국민건강보험법 해석상 인정되지 않던 새로운 피부양자 범주를 만들었고, 그 과정에서 ‘동성 동반자와 배우자는 본질적으로 동일하다’는 보다 포괄적이고 새로운 법 원칙을 제시했다”며 “법원은 미래의 일을 앞당겨 현재의 법으로 선언할 권력을 가지고 있지 않다. 이 사건에서 법원이 그렇게 선언하는 것은 사실상의 법 형성이나 입법이 아닌가”라고 반문했다.

도태우 변호사는 “배우자와 동성 동반자의 법적 지위가 문제되는 수많은 사안 유형을 해결하기 위해, 입법적 논의를 선행시키는 것이 더욱 근본적이고 진솔한 방식”이라며 “그래야 수많은 법령에 등장하는 배우자의 지위가 어떤 경우 동성 동반자에게도 연장될 수 있는지 보다 체계적이고 정합성 있는 논의와 결정이 가능해진다. 법원은 더욱 자신을 돌아보아 스스로 나아가야 할 때와 국민에게 맡겨야 할 때를 현명하게 분별해야 한다. 법관 개인의 주관적 정의 관념이나 정책적 선호를 법의 이름으로 관철시키고 싶은 유혹에 저항해야 할 때도 있다”고 짚었다.

도 변호사는 “건강보험제도의 피부양자 인정 문제를 긍정과 부정, 보호와 배제, 포용과 혐오의 이분법적 프레임으로 바라보는 것은 제도의 목적이나 내용, 실질에 비추어 과도하다”며 “다수의견은 ‘직장가입자의 배우자’라는 법률문언 해석의 기본원칙과 우리 법체계가 규율하는 혼인에 동성 간 결합이 포함될 수 있는지에는 논증을 피한 채, 성적 지향을 이유로 한 차별의 부당성만 논하고 있다. 다수의견의 결론은 우리 법질서와 가치체계가 예정하고 있는 혼인의 범위를 넘어, 입법 없이 동성혼을 인정하는 것과 같다”고 강조했다.

입법 없이 동성혼 인정 결과 초래
권력분립 원리 위반 및 위헌법률
심판권·입법권 행사 위헌성 농후
헌법소원 제기하는 방안 고려를
법의 지배, 법관·법원의 지배 대체
진정한 법치 회복 위해 취소돼야

끝으로 “대법관 별개의견의 지적처럼, 이번 대법원 판결은 권력분립 원리를 위반해 사실상 위헌법률심판권과 입법권을 행사한 위헌성이 농후하다”며 “헌법재판소는 위헌성을 띠는 법원 재판에 대해 보다 적극적으로 헌법소원 가능성을 열어두려고 하는 경향을 보이고 있는 바, 법원의 재판 자체로 위헌성이 문제될 경우 해당 재판에 대한 헌법소원을 제기해 보는 방안도 충분히 고려해 볼 여지가 있다. 대법관의 일시적 다수가 주도한 이번 판결은 ‘법의 지배’를 법관 또는 법원의 지배로 대체한 바, 진정한 법치 회복을 위해 조속히 취소될 필요가 있다”고 정리했다.

세미나에서는 이 외에 김자훈 미국변호사가 ‘미국 동성혼 합법화 입법 과정 사례 연구’, 이은혜 순천향대 영상의학과 교수가 건강보험 입장에서 ‘동성커플 피부양자 인정 판결이 건강보험 구조와 재정에 미치는 영향’을 각각 발표했다. 토론에는 박소영 전 국가교육위원, 김지연 한국가족보건협회 대표, 김용준 변호사 등이 나섰다. 차별금지법 찬성 측 인사로 장혜영 전 정의당 의원이 참석 예정이었으나 불참했다.