길원평 교수, ‘모자보건법’ 이어 ‘낙태죄 형법’ 개정안 문제 지적

▲길원평 교수. ⓒ크투 DB

동성애동성혼반대국민연합(동반연) 운영위원장 길원평 교수(부산대)가 ‘낙태 관련 모자보건법 개정안’에 이어 14일 ‘낙태 관련 형법 개정안’의 문제점에 대해 지적했다.

길 교수는 “헌법재판소의 결정 취지에 따른 법개정이 필요하다고 하더라도 국민의 여론을 충분히 반영하여, 모든 국민이 공감할 수 있고 임신한 여성의 자기 결정권 및 그보다 무거운 태아의 생명권이 조화를 이룰 수 있는, 생명을 중시하는 법개정이 이루어져야 한다”고 강조했다.

이에 대한 예시로 그는 “바른인권여성연합이 2020. 10. 6. 실시한 여론 조사(19세 이상 여성 1,214명을 대상)에 의하면, 여성의 33.8%는 강간, 근친상간, 산모의 생명 위협 등 특별한 경우를 제외한 모든 낙태에 반대하며, 20.3%는 태아의 심장 박동이 감지되는 시점인 임신 6주 이전까지만, 18.7%는 임신 초반부인 10주까지만 낙태를 허용해야 한다고 응답했다”고 했다.

또 “89.2%는 낙태를 고려하는 상황에서 낙태수술로 발생할 수 있는 합병증과 후유증에 대해 충분한 정보를 들을 수 있는 상담과 숙려 기간이 필요하다고 응답했으며, 88.7%는 낙태죄를 저지른 여성만 처벌하는 현행 형법을 개정해 남성에게도 친부로서 법적·경제적 책임을 물어야 하며, 82.1%는 출산과 양육이 어려운 임산부를 위해 비밀출산제를 도입해 정부가 출산과 양육, 입양을 돕는 법을 제정해야 한다고 대답했다”고 했다.

개정안의 취지

먼저 길 교수는 형법 현행과 개정안을 비교하면서 개정안의 ‘사회 경제적 이유로 인한 낙태 허용’과 ‘윤리적 사유로 인한 낙태 허용’, ‘낙태 허용기간’과 관련해 △법익 균형 상실과 △편의에 의한 생명 박탈(생명 경시) △법률 명확성 위배 △헌재 결정 취지에 반함 △숙려기간 24시간 재고 필요 △생명권 보호를 위한 부수적 장치 보완 필요 등의 문제를 안고 있다고 지적했다.

먼저 길 교수는 현행 형법상 낙태죄 규정에 대해 “자기낙태죄(형법 제269조 제1항, 임신한 여성의 자기낙태를 처벌), 동의낙태죄(형법 제269조 제2항, 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 하는 경우) 및 업무상동의낙태죄(형법 제270조 제1항, 의사 등이 임신한 여성의 촉탁이나 승낙을 받아 낙태하게 하는 것) 등을 처벌하고 있으며, 모자보건법 제14조와 동 시행령 제15조는 일정한 경우 낙태를 허용하는 사유를 규정하고 있는 바(낙태죄의 위법성조각), 우생학적 사유(임부나 배우자의 정신장애나 신체질환, 전염성 질환이 있는 경우), 윤리적 사유(성폭력에 의한 임신과 근친간 임신), 의학적 사유(모체의 건강을 해칠 우려가 있는 경우)가 있는 경우 임신 24주 이내에 한하여 인공임신중절 수술을 허용하고 있다”고 설명했다.

이어 “개정안은 헌법재판소가 헌법에 합치되지 아니한다는 결정을 선고함에 따라 그 중 우생학적 사유로 인한 경우를 제외하는 대신 ‘임신의 지속이 사회적 또는 경제적 이유로 임부를 심각한 곤경에 처하게 하거나 처하게 할 우려가 있는 경우’를 추가(개정안 제270조의2 제2항 제3호)하고, 임신 14주 이내에는 위와 같은 사유가 없더라도 낙태를 처벌하지 않도록 규정(개정안 제270조의2 제1항)하는 것이 이번 형법개정안의 요지”라고 설명했다.

생명의 존귀성과 여성의 자기 결정권

동시에 길 교수는 “한 생명이 천하보다 귀하다는 것은 인간 존엄성을 긍정하는 인류 문명사회의 결론이며, 헌법상 기본권 보장의 가장 기초되는 명제이다. 인간의 모든 삶의 조건과 어려움, 곤궁 등은 이 숭엄한 가치에 비해서는 모두 상대적일 뿐임은 애써 강변하지 않더라도 당연한 것으로 인정된다”며 “태아는 생명권, 신체의 완전성, 인간의 존엄과 가치와 같은 헌법상 기본권의 주체로 인정되며, 생명권은 최대한 보장되어야 한다”고 했다.

이에 대한 구체적 예시로 “통설도 태아는 수정 시로부터 인간 생명으로서 헌법적 보호의 대상이 되어야 한다고 보고 있으며(김선택, 헌법재판소 헌법논총 16집, 2005), 우리 대법원도 ‘인간의 생명은 잉태된 때부터 시작되는 것이고, 회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를 인식하고 있든지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한다 함이 헌법 아래에서 국민 일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바’라고 판시(대법원 1985. 6. 11 선고 84도1958 판결)했고, 우리 헌법재판소도 인간의 생명은 고귀하고, 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존엄한 인간 존재의 근원이며, 생명권은 비록 헌법에 명문의 규정이 없다 하더라도 인간의 생존 본능과 존재 목적에 바탕을 둔 선험적이고 자연법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기본권( 헌재 1996. 11. 28. 95헌바1 참조)이라는 점은 논란의 여지없이 자명하며, 태아가 비록 그 생명의 유지를 위하여 모(母)에게 의존해야 하지만 그 자체로 모(母)와 별개의 생명체이고, 특별한 사정이 없는 한 인간으로 성장할 가능성이 크기 때문에 형성 중의 생명인 태아에게도 생명에 대한 권리가 인정되고 헌법상 생명권의 주체가 되며, 국가는 헌법에 따라 태아의 생명을 보호할 의무가 있다”고 판시하고 있다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌바81; 헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010등; 헌재 2010. 5. 27. 2005헌마346; 헌재 2010헌바402; 헌재 2017헌바127)”고도 덧붙였다.

그러면서 “태아의 생명권은 임신한 여성의 자기 결정권의 내용이 될 수 없다”며 “태아의 생명권과 여성의 자기결정권은 근본적으로 비교대상이 될 수 없고, 낙태는 자유로운 선택의 문제가 아니라, 윤리에 어긋나는 생명침해 행위이다. 법질서는 자신의 신체의 자유를 지키기 위해 다른 생명을 희생할 것을 요구하지도 않고 허용하지도 않는다. 임신한 여성의 자기결정권의 행사는 타인의 자유 또는 권리를 침해하지 아니하는 범위 내에서 가능하다는 일반적인 한계가 있다. 따라서 태아가 모체의 일부라고 하더라도 임신한 여성에게 생명의 내재적 가치를 소멸시킬 권리, 즉 태아를 적극적으로 죽일 권리가 자기 결정권의 내용으로 인정될 수는 없다”고 했다.

또 “태아의 생명권과 임신한 여성의 자기결정권이라는 두 기본권이 충돌되는 상황에서, 어느 정도로 태아를 보호할 것인가에 관한 구체적인 결단은 입법자의 과제이나, 임신한 여성에게 자기결정권을 주기 위해 태아의 생명권을 희생하는 것은 임신한 여성과 태아에 대해 동등한 배려를 보여주지 못하는 것이 된다”며 “결국, 임신한 여성의 자기결정권을 이유로 생명권을 후퇴시키기 위해서는 그를 능가하는 법익 보호가 필요한 경우에 한정해야 하며, 그러한 경우가 위 독일 연방재판소가 설시하고 있는 바와 같이 임부의 생명이 위태로운 경우가 그 예일 것”이라고 했다.

법익 균형성 상실, 생명 경시, 법률 명확성 문제

이어 길 교수는 “개정안은 ‘임신의 지속이 사회적 또는 경제적 이유로 임신한 여성을 심각한 곤경에 처하게 하거나 처하게 할 우려가 있는 경우’를 낙태 허용 사유(안 제270조의2 제2항 제3호)로 하고 있는데, 사회 경제적 이유를(그로 인한 임부의 곤경을) 태아 즉 인간의 생명권을 박탈하는 조건으로 보기에는 법익 균형성을 현저히 일탈한 것”이라며 “임부의 자기 결정권이 보호되어야 함을 긍정하더라도 태아의 생명권은 임부의 자기 결정권보다 우선한다고 보아야 할 것”이라고 했다.

특히 “사회적·경제적 사유'는 그 개념과 범위가 매우 모호하고 그 사유의 충족 여부를 객관적으로 확인하기도 어렵다”며 사회적·경제적 사유에 따른 낙태의 허용은 임신한 여성의 편의에 따라 낙태를 허용하는 것으로, 현실적으로 낙태의 전면 허용과 동일한 결과를 초래하여 일반적인 생명경시 풍조를 유발할 우려가 있다“고 지적했다.

이어 “자기낙태죄 조항으로 인하여 임신한 여성의 자기결정권이 어느 정도 제한되는 것은 사실이나, 그 제한의 정도가 자기낙태죄 조항을 통하여 달성하려는 태아의 생명권 보호라는 중대한 공익에 비하여 결코 크다고 볼 수 없다고 할 것이다. 결국 사회적·경제적 사유에 의한 낙태의 허용은 결국 ‘편의'에 따른 생명 박탈권을 인정하는 것과 마찬가지”라는 헌재의 일부 의견을 언급했다.

그는 “낙태를 허용하지 아니함으로써 여성이 겪게 되는 곤경은 그 바탕이 되는 사회 구조적인 문제들, 즉 미혼모에 대한 지원 부족 및 부정적인 인식, 열악한 보육 여건, 직장 및 가정에서의 성차별적·가부장적 문화 등을 해결하는 것이 보다 근본적인 방안”이라며 “임신은 여성 혼자가 아닌 남녀의 문제이므로, 국가는 미혼부(未婚父) 등 남성의 책임을 강화하는‘양육책임법'의 제정, 미혼모에 대한 사회적 안전망의 구축, 여성이 부담없이 임신·출산·양육할 수 있는 모성보호정책, 임신한 부부에 대한 적극적인 지원과 육아시설의 확충 등 낙태를 선택하지 않도록 유도하는 입법을 하여야 한다. 출산은 여성이 하지만 양육에 대한 경제적 부담은 국가와 사회, 남성이 함께 부담하도록 해야 한다. 이러한 입법과 제도 개선 등을 통하여 태아의 생명권을 실효적으로 보장함과 동시에 여성의 자기결정권도 보호할 수 있을 것”이라고 했다.

그러면서 “사회적 경제적 곤궁 등으로 태아를 제대로 양육할 수 없다는 등의 사유로 생명권을 박탈함은 기본권 주체의 동의가 있더라도 금지되어야 하는바, 태아의 경우 그 동의조차 불가능한 상태이므로 그 생명은 절대적으로 보호되어야 한다. 따라서 사회적 경제적 이유는 태아의 생명권 박탈의 근거가 될 수 없다”고 재차 강조했다.

아울러 “사회적 또는 경제적 이유로 임신한 여성을 심각한 곤경에 처하게 하거나 처하게 할 우려가 있는 경우는 그 내용이 구체적이지 못하고 모호하고 광범위하여 법률의 명확성 원칙에 반한다”며 “대단히 불명확한 개념에 해당하여, 처벌 관련 위법성 조각 사유에 해당하는 여부가 특정되지 못하는바, 헌법상 법치국가적 요청인 예측가능성이 담보되지 못하는 위헌성을 지닌다”고도 지적했다.

임신 사례에 따른 개정안의 문제

또 길 교수는 “개정안은‘법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우’(안 제270조의2 제2항 제2호)와 ‘강간 또는 준강간 등 범죄행위로 인한 임신된 경우’(안 제270조의2 제2항 제1호)를 낙태 허용 사유로 하고 있다”며 윤리적 사유로 인한 낙태 허용에 대해서도 살폈다.

길 교수는 “근친 간 임신이 과연 생명권 박탈의 근거가 될 수 있을지는 근본적인 검토를 요하며, 더구나 직계존비속간의 임신과 같이 가정 질서의 혼란을 야기하는 것도 아닌 범위의 친인척의 경우까지 확장하여 태아의 생명을 박탈함은 재고를 요한다고 할 것”이라며 “우리나라 역사상 신라시대 이래 왕가나 귀족 가문, 현대에도 일본과 같은 경우 가까운 친족간 혼인 허용되는 예만 보더라도 혼인 가능 친인척 범위는 시대와 사회 상황에 가변적이며, 이를 사회 상황에 따라 변할 수 없는 천부 인권인 생명권 박탈의 근거로 삼기에는 부적절하다고 할 것”이라고 했다.

이어 “이러한 점에서 보면, 개정안은 너무나 광범위한 친인척을 낙태 허용 사유로 규정하여 이를 근거로 생명권 침해를 허용하고 있어 기본권 침해의 비례 원칙을 위반하고 있다고 할 것”이라며 “생명권의 준엄함에 비추어볼 때 과연 타당한 입법인지 의심되지 않을 수 없다”고 했다.

또 “강간 또는 준강간 등의 ‘등’이 어디까지 포함할 것인지 불명확하며, 이는 ‘등’을 제외하고 있는 현행 모자보건법과 비교해 보더라도 명확성이 후퇴된 것으로 보인다. 또, 임신 사유인 ‘범죄행위’로 인정되기 위한 요건이 불명확하다”며 “무죄추정의 원칙상 판결로 확정되기 전에는 ‘범죄행위’에 해당하는 여부가 법률상 미정이므로 판결 확정을 기다릴 수밖에 없게 되는데, 짧게는 수 개월, 길게는 수 년이 걸리는 형사재판이 끝나야 낙태가능 여부가 확정된다는 것은 비현실적”이라고 했다.

그는 “참고로, 독일 형법의 경우 이와 같은 불명확성을 제거하기 위하여 해당 범죄행위의 조항을 특정하고, 범죄행위 성립 여부에 대해 달리 규정하고 있다. 즉,‘임부에 대해 제176조(아동 강간 내지 성적 남용) 내지 제177조(성적 남용)에 따른 위법행위가 범하여졌고, 그로 인하여 임신한 것으로 인정할 만한 유력한 근거가 있는 경우’로 특정하고 있다”며 “그럼에도 불구하고 독일 헌법상의 명확성 규정 위반으로 해석될 여지가 충분하므로 다시 위헌법률심판이 청구될 여지가 있다는 비판을 받고 있음을 되새겨볼 필요가 있을 것”이라고 덧붙였다.

낙태 허용 기간의 과도함과 단기 숙련기간 재고 필요

특히 길 교수는 낙태 허용 기간(임신 24주)에 대해 “임신 24주까지 낙태 허용은 과도하며, 헌재 결정 취지에도 반한다”며 “헌재 결정의 경우에도 태아가 독자적으로 생존할 수 있는 시점을 국제적 기준에 따라(WHO) 임신 22주로 보고 그때까지 낙태결정 가능기간으로 보되 그때까지의 낙태에 대해서 국가가 생명보호의 수단 및 정도를 달리 정할 수 있다고 설시하고 있으므로, 그 기간을 넘는 것은 헌재 결정의 한계를 넘은 것으로 보이므로, 재고를 요한다”고 했다.

그는 “참고로, 외국의 경우 독일은 이를 임신 12주로 보며(독일 형법 제218조a 제1항, 제3항), 미국의 경우 조지아 주는 임신 20주로 보고 있고, 스웨덴은 임신 22주 이후에는 태아의 체외생존이 가능하다는 점에 근거해 어떤 사유로도 인공임신중절(낙태)이 허용되지 않는다고 규정한다. 일본 형법도 마찬가지”라며 “그렇다면, 우리의 경우에도 현행 법령과 같은 임신 24주를 고집하기보다 어느 정도의 기간이 적정한 것인지를 의학적, 산부인과적 견지에서 검토하고, 외국의 사례도 참고하여 헌법재판소 결정과 부합하고 국민 일반의 건전한 상식에도 맞게 규정할 필요가 있다고 할 것”이라고 했다.

또 “24시간 숙려 기간은 숙려의 취지나 외국 입법례 등에 비추어 볼 때 지나치게 짧은 기간”이라며 “독일 및 미국 미주리 주법은 3일, 네델란드는 5일, 이탈리아는 7일의 숙려기간을 부여하고 있음을 참고할 필요도 있을 것이다. 임신한 여성이 생명의 존귀함을 충분히 고려하여 낙태 여부를 결정해야 함은 인간 생명의 박탈을 결정함에 당연한 요건인바, 적정하고 합리적인 기간을 설정할 필요가 있다”고 지적했다.

아울러 임신 14주 이내의 경우 사유 없이 낙태를 허용하는 규정에 대해 “헌법재판소의 결정은 입법자가 임신 22주까지인‘결정가능기간'이내에서 낙태가 가능한 기간을 어떻게 정하고, 그 기간 중 일정한 시기까지는 사회적·경제적 사유에 대한 확인을 요구하지 않을 것인지 여부까지를 포함하여 결정가능기간과 사회적·경제적 사유를 구체적으로 어떻게 조합할 것인지, 상담요건이나 숙려기간 등과 같은 일정한 절차적 요건을 추가할 것인지 여부 등에 관하여 규정할 것을 요청하고 있다”고 했다.

이어 “그런데, 태아의 천부적 기본권인 생명권을 인정한다면 생명권 박탈을 정당화할 수 있는 불가피한 사유가 없는 한 태아에 대한 낙태는 허용되어서는 아니됨은 헌법적으로나, 법리적으로 당연한 귀결이다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 헌재 결정은 기간의 제한없는 일괄적인 낙태 불허 및 위반시 처벌은 임신 여성의 자기 결정권을 과도히 제한하는 것으로 판단하고 있는바, 그 합리적 근거는 다소 의문”이라고 했다.

그는 “특단의 사유없이 생명을 박탈하는 것은 필요 최소한도에서 허용되어야 할 것”이라며 “이는 기본권 침해의 최소 침해성의 원칙에 비추어 보나, 인간 존재를 근거지우는 기본으로서의 생명권의 기타 기본권(임신한 여성의 자기결정권 등)에 대한 우위성에 비추어 보더라도 당연하다”고 했다.

또 “헌법재판소는 이 기간을 여하히 설정할 것인지는 입법자의 재량 사항으로 보고 있는바, 다른 국가의 사례를 참고하여 생명권이 가장 침해되지 않도록 기준이 설정되어야 할 것”이라며 “미국의 경우 1973년 연방대법원의 Roe v. Wade 판결에 대한 반성적 고려에서 낙태금지법안을 통과시키고 있다”고 했다.

그 예시로 “그 중 알라바마 주는 수정시로부터 낙태를 불허하고(낙태 불법화), 조지아, 켄터키 등 5개 주법(안)은 임신 6주 이내 낙태만 허용하는데, 낙태 허용 사유도 의학적 응급상황(medical emergency, 산모의 사망이나 주요 신체 기능의 비가역적이며 중대한 손상을 막기 위해 낙태가 필요한 경우)이나 태아의 기형 등으로 생존 가망이 없는 경우(medically futile) 등과 같은 불가피한 경우에 한정하고 있다”고 했다.

아울러 “알라바마, 미시시피, 오하이오, 조지아 주는 심장박동시 이후 낙태를 불허하는 Fatal Heartbeat Law를 인정하고 있으며, 다른 많은 주들이 이 법의 입법을 시도하고 있다. 이 법의 주요 내용은 태아의 심장박동이 감지된 후(통상 임신 6주)에는 예외사유가 있는 경우를 제외하고는 태아의 임신 중절(낙태)이 불가능하다는 것이다. 태아의 심장박동이 감지되었음에도 불구하고 낙태가 가능한 예외 사유는 (1) 임산부의 건강에 심각하고 되돌릴 수 없는 신체적 손상의 위험이 있는 경우 (2) 의학적으로 임신이 무산될 가능성이 있는 경우 (3) 근친상간, 강간 등으로 임신이 이루어진 경우 등이다. 조지아 주의 경우에도 비슷한 규정을 두고 있다”고 했다.

길 교수는 “이는 2019년 이전의 낙태관련법이 Roe standard(Roe v. Wade 판결)인 24주가 태아의 독자 생존가능 시기로 보고 그 이전은 낙태를 허용했으나, 현대 의학적 사실과 맞지 않는다는 전제하에서 낙태 불법화, 태아 심박동 감지시부터 낙태 금지, 임신 18주 경과 후 낙태 금지 등의 법안이 발의되고 있는 경향”이라고 했다. 또 “독일의 경우에는 임신 12주 이내의 경우 일정한 절차를 거쳐 낙태를 허용하고 있다(독일 형법 제218조a 제1항)”고 덧붙였다.

그러면서 “임신 14주는 외국의 입법례나 의학상의 기준에 의할 때 그 근거가 매우 모호하며, 그 적정성 여부는 재검토를 요한다”며 “태아의 심장 박동이 감지(임신 6주)된 후에는 거의 모든 태아(95%-98%)가 만기까지 성장하여 출산에 이른다. 태아의 심장 박동은 태어나지 않은 인간이 출생에 도달할 수 있음을 보여주는 주요한 의학적 지표이다. 임신 14주가 아니라 이러한 점을 충분히 고려하여 임신 14주가 아니라, 생명의 징표가 확연하고, 인간으로 성장할 가능성이 충분한 시점으로 앞당겨 이 후에는 낙태를 허용하지 아니하도록 적극 검토할 필요가 있다. 더구나, 약 90퍼센트가 넘는 대부분의 낙태(임신중절 수술)가 임신 7~8주 이내에 이루어지고 있는 현실을 감안한다면, 임신 14주의 근거는 박약하다고 볼 것”이라고 했다.

생명권 보호를 위한 부수적인 장치 보완 필요

또 길 교수는 “미국 오하이오 주법처럼 의사는 낙태 시술 또는 유도 전 태아 심박동 존재 여부를 확인해야 하며, 임부에게 태아 심박동을 듣거나 볼 수 있는 기회를 반드시 제공하여야 한다”며 태아 심박동 청취 기회의 필요성을 강조했다.

그는 “미주리 주법은 낙태를 시행할 의사는 응급상황이 아닌 한 낙태 시행 최소 72시간 전에 태아의 활동 초음파를 볼 수 있는 기회를 임부에게 제공해야 하고, 낙태를 선택하지 않을 경우 생계 유지를 위한 정보와 물품이 제공될 것이라는 대안을 구두 고지하고 이를 기록해 두어야 한다”며 “임신한 여성에게 태아의 심박동을 청취하거나 볼 기회를 부여하여 낙태 결정을 다시 한 번 재고하는 등 신중한 결정을 하게 함이 상당하다”고 했다.

또 ‘일정 기한 내 의사의 낙태시술 보고 의무 규정’을 제안하며 “미국 미주리 주법은 45일내에 의사는 낙태 시술을 복지부에 보고할 의무가 있다고 규정하며, 미국 대부분의 주들은 낙태를 하는 임산부와 수술하는 자의 낙태 보고 의무를 규정하고 있다”며 “이와 같은 보고를 통하여 낙태 시술이 음성적, 불법적으로 행하여지지 아니하도록 하고, 이를 국가가 적정한 방법으로 관리하면서 임신 여성이나 태아의 생명을 보호하는 방안을 꾸준히 강구할 필요가 있다”고 했다.

아울러 ‘미성년자 낙태수술에 관한 부모 동의서 고지 의무화’를 제안하며 “미국 알라바마 주법처럼 미성년자에게 임신중절 수술을 시도하기 전 낙태수술에 관한 부모의 동의서 제출을 의무화하여, 낙태가 신중하게 이루어지도록 할 필요가 있다. 이는 생각이나 경험이 미숙한 미성년자에게 부모의 조력을 받게 함으로써 낙태에 관한 적정한 결정을 하도록 할 필요가 있기 때문”이라고 했다.