서헌제 교수
▲서헌제 교수 ⓒ한국교회총연합
서헌제 교수(중앙대 명예교수, 한국교회법학회장)가 “정의당의 과유불급의 차별금지법안은 철회되거나 폐기되어야 하고, 인권위의 평등법(시안)으로 대체입법을 시도하는 일도 있어서는 절대 안 될 것”이라고 강조했다.

서 교수는 15일 위장된 차별금지법 반대와 철회를 위한 한국교회 기도회에서, 국회 법제사법위원회 전문위원이 장혜영 의원이 대표 발의(의안번호 제1116호)한 ‘차별금지법안’에 대해 부정적 평가를 내린 것과 관련해 특강을 맡고, ‘차별금지법안과 평등법의 현 상황’과 ‘차별금지법안 제정에 대한 여론의 추이’, ‘천주교 주교회의 성명’, ‘국회 법사위 전문위원의 검토’에 대해 설명했다.

차별금지법안과 평등법의 현 상황

서 교수는 “국가인권위원회는 이와는 별도로 ‘평등 및 차별금지에 관한 법률안’(평등법) 제정을 국회에 권고한 바 있다”며 “인권위는 6월 23일 자 보도자료를 통해 ‘2020 차별에 대한 국민 인식조사’ 결과를 발표하면서 평등법 시안을 국회에 입법 권고했고, 정의당도 6월 말 차별금지법안을 국회에 발의하며 이 여론조사 결과를 인용했다”고 했다.

그는 “이후 한국교회는 법한 전문가의 도움을 받아 법안 검토의견서를 작성하고 교단장들의 서명을 받아 7월 20일 국회 법사위에 제출했고, 차별금지법안을 비롯한 161개 법사위 소관법안은 9월 21일 법사위(위원장 윤호중 의원) 전체회의에서 법안 상정, 제안설명, 검토보고, 대체토론, 법안심사 1소위원회(소위원장 백혜련 의원) 회부 등의 절차를 거쳐 법안소위 심사를 앞두고 있다”고 설명했다.

국가 독립기관의 신빙성 없는 여론조사와 실제 여론

이어 그는 “인권위가 ‘차별금지법을 찬성하는 국민이 88%가 넘는다’는 여론조사를 냈지만, 9월 2일 한교총은 상반된 여론조사 결과가 발표됐다. 이에 따르면 ‘현행 개별적 차별금지법으로 충분하다’라는 의견이 41%, ‘갈등이 많은 법 제정보다는 공익광고 등으로 보완하면 된다’는 의견이 37%로서, 도합 78%가 포괄적 차별금지법 제정에 반대 또는 유보적 입장을 보였다”며 “차별금지법을 이번에 제정하는 것이 좋다는 의견은 28%에 불과하다는 것”이라고 했다.

특히 그는 “인권위의 여론조사는 ‘차별금지법안’ 내지 ‘평등법안’의 내용을 제대로 제시하지 않고 단순히 ‘차별에 대한 대응정책’에 대한 질문에서 ‘차별금지 법률 제정’의 찬성 비율이 88% 이상이라고 발표한 반면, 한교총의 여론조사는 개별적 차별금지법과 포괄적 차별금지법의 차이를 설명하고, 포괄적 차별금지법 제정에 대한 찬반 의견을 똑같은 비중으로 제시한 후 차별금지법의 제정 여부에 대한 찬반을 물었고, 인권위보다 두 배 많은 전국 19세 이상 남녀 2천 명을 표본수로 하여 조사했다”고 했다.

이러한 결과에 대해 서 교수는 “조사를 의뢰한 측이 자신들이 기대한 결과 도출을 위해 다소 유리한 설문을 만드는 경향이 있음을 탓할 수는 없으나 여론조사의 신뢰성을 해칠 만큼 두루뭉술하고, 편향적이고 심지어는 조작적인 조사는 아니 함만 못하다”며 “적어도 공신력을 가져야 할 국가 독립기관이면 더욱 그렇다”고 국가인권위원회를 비판했다.

또 그는 차별금지법에 대한 여론과 관련해 “9월 7일 한국천주교주교회의 생명윤리위원회에서 성명서를 발표했다”며 “천주교는 차별금지법안의 일부 조항에서 우려되는 ‘생물학적 성(sex)과 사회 문화적 성 역할(gender)은 구분되지만, 별개의 것이 아님을’ 다시금 강조하며 ‘남성과 여성의 본질적 차이와 상호성을 부정하고, 성에 따른 차이가 없는 사회를 꿈꾸며 가정의 인간학적 기초를 없애는’ 모든 시도에 반대한다”고 했다.

또 “천주교는 차별금지법안이 혼인과 가정 공동체에 대한 인간학적 기초를 무력화하고, 교육 현장에서 동성애 행위를 정당하고 합법적인 것으로 가르치지 않는 것을 차별이라고 인식해서는 안 될 것이라며 공동선을 구현하는 방향과 차원에서 이루어져야 한다고 했다”고 했다.

국회 법제사법위원회 검토보고서
▲국회 법제사법위원회 검토보고서 전문.
국회 법사위 전문위원 검토보고의 논거 7가지

특히 서 교수는 “국회 법사위원회는 정의당의 차별금지법안을 전문위원실에 맡겨 9월 21일 법사위 전체회의에서 「차별금지법안 검토보고」를 서면으로 받았다. 통 법사위 전문위원검토보고는 법안심사에 결정적인 자료가 된다”며 이에 대한 논거를 ①법 제정 필요성 ②차별의 정의(성별, 성별 정체성, 성적지향) ③차별의 범위(간접차별, 괴롭힘) ④교육에서의 차별금지 ⑤시정명령과 이행강제금 ⑥손해배상, 징벌배상, 입증책임의 전환 ⑦신앙의 자유, 양심의 자유 7가지로 정리했다.

첫째로 ‘법 제정 필요성’과 관련해 법사위 측은 “현재 「국가인권위원회법」이 포괄적 평등법으로 인정될 수 있으나 이 법은 국가인권위원회의 구성과 운영이 주된 내용으로, 모든 영역에 대한 차별 사유와 유형을 규정하는 일반적인 평등원칙을 구현하기에는 부족한 면이 있고, 진정이나 조정을 제외하면 차별피해에 대한 실효적인 구제조치가 부족하다는 한계가 있다”고 보고했다.

법사위측은 “현행법이 특정 분야와 대상에 한정하여 차별을 금지하거나 실효성 없는 선언적 내용으로만 구성되어 사회 전반에 평등원칙을 구현하기에는 부족하다는 비판이 지속적으로 제기되었고, 생활 등 모든 영역에서 국민의 실질적 평등이 실현될 수 있도록 평등에 관한 기본법을 제정해야 한다는 요구가 있었고, UN인권이사회에서 차별금지법 제정을 권고하는 등 국제사회의 요구가 있어 2007년부터 5차례 차별금지법안이 발의됐으나 모두 임기 만료로 폐기되고 21대 국회에 다시 발의됐다고 했다”고 설명했다.

그러면서 “현재 「국가인권위원회법」이 포괄적 평등법으로 인정될 수 있으나 이 법은 국가인권위원회의 구성과 운영이 주된 내용으로, 모든 영역에 대한 차별 사유와 유형을 규정하는 일반적인 평등원칙을 구현하기에는 부족한 면이 있고, 진정이나 조정을 제외하면 차별피해에 대한 실효적인 구제조치가 부족하다는 한계가 있다. 이러한 점에서 제정안의 의의가 있다고 본다”며 “이러한 점에서 제정안의 의의가 있다고 본다”고 했다.

이러한 보고에 대해 서 교수는 “현재 제정되어 시행 중인 개별적 차별금지법은 차별 사유의 심각성에 따라 그 제재의 정도나 수위가 다르나, 정의당의 차별금지법안은 모든 차별에 대해 획일적인 금지와 제재를 부과하려는 데 가장 큰 문제가 있다”고 지적했고, “국가인권위원회의 ‘2020년 차별에 대한 국민인식조사’결과 국민들이 심각하고 중요하다고 여기는 차별에 대해서는 이미 양성평등기본법, 장애인차별금지법 등이 제정되어 시행되고 있는 데다, 최소한의 금지와 제재를 부여해야 한다는 민주적 원리에 반한다. 따라서 다른 법을 제정하려는 것은 과잉 입법임으로 필요가 없음을 알 수 있다. 이 법은 그 피해자가 동성애를 반대하는 종교인뿐 아니라 차별이라는 이름으로 국민들의 자유로운 비판과 양심의 자유를 차단하려는 점에서 모든 국민들이 그 잠재적인 피해자”라고 했다.

둘째로 ‘차별의 정의’ 문제에 대해 법사위 측은 “국제적인 경향을 반영한 것으로 보인다”며 “제정안의 ‘성별 정체성’은 자신의 성별에 대한 ‘인식’ 뿐 아니라 ‘표현’도 포함하고 있어 자신의 성별에 대한 ‘인식’과 다른 ‘표현’도 허용되어야 하고, 이러한 성별 정체성이 차별금지 사유에 해당할 경우 다양한 성별의 존재를 인정할 수밖에 없어 남성과 여성의 성별 개념에 근거한 기존 ‘국가의 신원(身元)체계’ 및 ‘법질서의 근본적인 변동’이 예상된다는 우려도 있다”고 했다.

이러한 보고에 대해 서 교수는 “양성에 기초를 두고 있는 헌법 제36조(양성평등) 및 양성평등기본법, 주민등록제도를 근본적으로 부정하는 중대한 문제를 야기한다. 하위법인 차별금지법은 1948년 건국헌법 이래 현재까지 유지되어 오고 있는 여성과 남성 2분법을 그 내용으로 하는 헌법 제36조 규정에 명백히 위반된다. 또한, 1962년부터 국민의 신분 관계 공적 제도로 사용해 온 ‘주민등록제도’와도 맞지 않아 시행될 경우 일대 혼란을 초래할 것”이라고 덧붙여 설명했다.

또 “징병제도와 교육의 자주성, 사유재산제도 등 국가의 근간을 훼손한다. 특히 차별금지법 제32조(교육내용의 차별금지) 규정과 관련하면 교사는 학생들에게 ‘남성과 여성과 같은 성별’은 타고나는 것이 아니라 본인이 주관적으로 인식하는 바에 따라 선택하는 것이라고 가르쳐야 한다. 이외에도 기존의 남성과 여성의 구별에 따른 시설물 이용(화장실, 목욕탕, 운동 경기 등)이나 남녀의 구분을 기준으로 부과되는 군복무제도 등에도 엄청난 혼란을 초래한다”고 했다.

셋째로 ‘차별의 범위’에 대해 법사위 측은 “간접차별 개념은 차별 의도와는 관계없이 그 결과가 불평등하면 차별행위를 한 것으로 인정되어, 선의로 행위한 자도 차별의 가해자가 될 수 있다. 따라서 「장애인차별금지법」과 같이 ‘정당한 사유가 없어야 할 것’ 등의 추가적 요건을 포함하는 등 간접차별의 요건을 보완하는 방안에 대하여 검토가 필요하다”며 “안 제4호는 ‘괴롭힘’을 차별의 한 형태로 명시한 것으로 보인다. 다만, ‘적대적·모욕적 환경을 조성하는 등 신체적·정신적 고통을 주어 인간의 존엄성을 침해하는 행위’라는 불명확하고 포괄적인 개념을 사용하고 있어 피해자의 주관적 고통의 유무에 따라 ‘괴롭힘’ 행위가 성립될 우려가 있다”고 했다.

이에 대해 서 교수는 “차별금지법안의 ‘괴롭힘’은 당사자 간의 관계, 발생 계기(근거), 발생 상황, 시간적 길이 등에 관한 제한이 전혀 없이 매우 포괄적이고 모호하며 주관적인 개념”이라며 “피해자의 주장을 일방적으로 앞세우는 경우, 객관적 사실과 관계없이 억울하게 가해자로서의 누명을 쓸 수 있는 위험성이 상존한다. 따라서 누구든지 타인으로부터 수치심 모욕감을 느끼는 대우를 받았다고 주장하면서 인권위에 진정하면 상대방은 조사를 받는 것에서부터 시작해서 각종 제재의 위협에 시달리게 된다”고 했다.

이어 “이렇게 되면 이단 사이비 신도들에게 그들의 잘못된 믿음을 지적하고 전도하거나 포교 활동을 할 때 이들이 모욕감을 느끼거나 두려움을 느끼는 등 정신적 고통을 당했다고 주장하고 인권위에 진정하게 되면 차별행위로 제재를 받게 될 가능성이 크다. 실제로 평등법이 제정된 영국에서 빈번하게 발생하는 사례”라며 “대법원 판례에 따르면 설사 이단 교파에 대한 다소 모욕적이거나 과장된 비난을 하더라도 교리적 근거에 입각한 비판은 명예훼손죄가 되지 않는다. 그러나 차별금지법안은 이러한 대법원판결과는 상관없이 이단 사이비 비판이 다른 종교에 대한 차별이고 괴롭힘이 되면 민·형사 제재를 가한다”고 지적했다.

넷째로 ‘교육에서의 차별금지’에 대해 법사위 측은 “현실적인 고려 없이 일률적으로 차별금지 및 적극적 조치 의무를 부과할 경우 법률의 내용과 실재가 괴리될 수 있다는 점을 고려해야 할 필요가 있다”고 했다.

이에 대해 서 교수는 “가장 타격을 받을 부분이 종교단체가 설립한 사립학교의 종교교육 자유”라며 “가령 학교에서 예배를 드리거나 종교교육을 하게 되면 이것이 바로 다른 종교에 대한 차별로 되어 종교교육 자체가 불가능하게 된다. 또한, 종교계 대학에서 채플학점 이행을 졸업요건으로 정하는 경우 모두 차별금지법의 제재대상이 될 것이다. 참고로 현재 대법원 판례는 기독교 대학의 채플 학점제는 기독교 사학의 종교교육의 자유로 보장한다”고 설명했다.

다섯째로 ‘시정명령과 강제이행금’에 대해 법사위 측은 “국가인권위원회가 모든 차별행위에 대하여 시정명령을 발할 수 있어, 기존 개별적 차별금지법에서의 법무부장관(장애인차별금지법 제43조), 고용노동부장관(고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률), 노동위원회(기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제12조) 등의 시정명령과 중복되어 충돌할 여지가 있고, 또한 제정안 제50조에 따른 조치(법원의 가처분 등)와 동일한 내용의 시정명령권이 국가인권위원회에 부여된 측면이 있는 것으로 보인다”고 했다.

여섯째로 ‘손해배상, 징벌배상, 입증책임의 전환’에 대해 법사위 측은 “고액의 손해배상액수로 가해자에게 지나친 부담을 주게 되고, 민사영역인 손해배상영역에 대해 형사벌적 제재인 징벌적 개념 도입은 헌법상 이중처벌 금지 원칙에 위배될 가능성이 있어 신중한 검토가 필요하고, 또한, 대부분의 징벌적 손해배상액이 손해액의 3배 이하로 규정되어 있어 배상금액의 적절성 등에 대한 논의가 필요할 것으로 보인다”며 “입증책임의 전환이나 배분은 원칙적으로 원고에게 입증책임이 있는 우리 민사소송 체계 하에서 도입에 신중할 필요가 있으며, 차별금지 대상과 영역에 따른 고려 없이 일률적으로 입증책임의 배분으로 규정하는 것은 충분한 검토가 필요하다고 보인다”고 했다.

위의 두 가지에 대해 서 교수는 “민사손해배상과 관련하여 손해배상액의 하한을 법에 규정한 입법례는 없고, 자칫 벌금형에 해당하는 효과가 발생하는 문제가 있으며, 과도한 남소의 문제가 발생할 우려가 높다”며 “또한, 피해자가 ‘괴롭힘’ 등 차별행위를 받았다고 일방적으로 주장하기만 하면, 상대방이 고의·과실이 없었다는 점을 입증하지 못하면 손해배상이나 이행강제금 등을 받아야만 하는 매우 위험한 입법”이라고 덧붙여 설명했다.

일곱 번째로 서 교수는 ‘신앙의 자유와 양심의 자유’에 대한 논거에 대해 “차별금지법안은 고용·재화·용역 영역에 적용돼 종교인의 강론이나 설법, 설교나 전도 그 자체는 적용 대상이 아니라는 주장이 있으나 고용·재화·용역은 국민 경제생활의 대부분”이라며 “동성애와 이단 사이비를 하나님의 창조질서와 섭리에 반하는 것으로 믿는 1천만 기독교인의 양심에 따른 경제생활이 직접적인 표적이 된다”고 했다.

이어 “이는 차별금지법을 시행하고 있는 해외에서 현실화되고 있다”며 ‘동성결혼 지원’이라는 문구를 새겨달라는 주문을 거절했다는 이유로 4년간 법정 싸움을 이어간 북아일랜드의 맥아더(McArthur) 부부의 사례를 소개했고 “수 년간의 법정 투쟁 끝에 영국 대법원은 ‘누구든지 자신의 종교적 신념에 반하는 표현을 강제하는 것은 종교의 자유, 표현의 자유에 반한다’고 판결했고, 미국 연방대법원도 유사한 사례에서 같은 판단을 했다. 그들은 그렇게 신념을 지켜냈지만 거액의 징벌배상금, 폐업 등의 어려움을 겪었다. 그 외에도 동성애자들의 갖은 괴롭힘과 언론의 집요한 공격은 이들로 하여금 견디어 내기 어려운 고난을 겪게 했다”고 했다.

그러면서 서 교수는 “소수자를 보호하는 것은 주님의 명령인 동시에 우리 사회와 국가의 당연한 책무이나 성경법과 국가 헌법 규정을 위반하거나 법령체계 질서를 깨뜨려 국민의 법 감정을 거스르면서까지 과도한 입법을 제정하는 것은 결코 바람직하지도 않고 새로운 갈등과 심각한 역차별의 문제를 발생시킬 수 있다”고 했다.

끝으로 “한국 사회에서 적절하고 균형 있는 평등원칙을 구현하는 데 있어서는 국민적 합의에 기초한 현행의 개별적 차별금지법으로 충분하다. 보완할 점이 있으면 현행 차별금지법을 합리적으로 개정하면 되고 이를 통째로 묶어 포괄적 차별금지법을 제정하는 것은 ‘과유불급의 우’를 범하게 될 것”이라며 “정의당의 과유불급의 차별금지법안은 철회되거나 폐기되어야 하고, 인권위의 평등법(시안)으로 대체입법을 시도하는 일도 있어서는 절대 안 될 것”이라고 했다.