윤용근
▲발제를 맡은 윤용근 변호사. ⓒ크투 DB
200여명의 변호사가 함께하고 있는 (사)착한법만드는사람들(상임대표 김현, 이하 착한법)이 최근 ‘포괄적 차별금지법, 무엇이 문제인가’ 토론회를 서울변호사회관 정의실에서 개최했다.

3일 개최된 토론회에서는 조용주 착한법 사무총장이 사회를, 김선홍 공동대표가 좌장을 맡았고 윤용근 변호사(법무법인 엘플러스 대표)가 발제하고 조배숙 변호사(복음법률가회 상임대표), 김수섭 변호사(법무법인 나라 대표), 이상언 중앙일보 논설위원이 토론자로 참여했다.

앞서 김현 상임대표는 “국가 권력은 꼭 필요한 경우 최소한으로만 행사되어야 하는 것이 역사의 흐름이며 민주사회의 기본 원칙”이라며 “그런데 차별금지법안은 국가인권위원회가 사소한 차별 혐의를 받는 국민에게 시정명령을 내릴 수 있고 이행강제금까지 부과할 수 있어서, 국가권력이 국민생활에 과도하게 개입하는 것이 아닌가 하는 문제점이 지적되고 있다”고 했다.

윤용근 변호사는 “지난 10여년 간 UN인권소위원회는 한국 정부에 아동인권, 장애인 인권, 인종차별 철폐, 난민, 자유권 등에 대해 포괄적 차별금지법 제정을 권고해왔다”며 해외 차별금지법을 살핀 윤 변호사는 “UN회원국 중 상당수의 국가는 필요한 영역에서 차별을 금지하는 개별 입법 형태로 차별 금지 규정을 두고 있다”고 했다.

윤 변호사는 “그런데 사실 우리나라는 차별금지 관련 입법 수준은 높은 편에 속한다”며 “이미 2005년 7월 29일 ‘평등권 침해의 차별 행위’라는 규정을 통해 ‘포괄적 차별금지 규정’을 두고 있다. 합리적 이유 없이 성별, 종교, 장애, 나이, 사회적 신분, 출신 지역, 출생지, 원적지, 본적지, 성년이 되기 전 주된 거주 지역, 출신 국가, 출신 민족, 용모 등 신체 조건, 기혼, 미혼, 별거, 이혼, 사별, 재혼, 사실혼 등의 혼인 여부, 임신 또는 출산, 가족 형태 또는 가족 상황, 인종, 피부색, 사상 또는 정치적 의견, 형의 효력이 실효된 전과, 성적 지향, 학력, 병력 등을 이유로 차별하지 못하도록 이미 규정하고 있다. 적용 영역도 매우 광범위하다”고 했다.

이어 “그뿐 아니라 우리 사회의 우선적 보호가 필요한 영역에서는 개별 입법을 재정해 차별금지와 평등권을 실현해 왔다”며 “1987년도 남녀고용평등법, 2007년 장애인차별금지 및 권리 구제 등에 관한 법률, 그 외에도 북한인권법, 고용상 연령 차별 금지법 등이 재정돼 있다”고 했다.

그러면서 “평등권 실현은 기본적으로 다른 사람의 평등권을 제한하는 속성을 가지고 있기에, 모든 나라가 UN의 권고를 전부 다 수용해서 포괄적 차별금지법을 제정하지 못하는 것”이라며 “특히 HIV라는 에이즈, 성별정체성은 국민적 수용에 있어서 한계가 있기 때문에 차별금지법을 두지 못하는 경우가 많다”고 했다.

그는 “차별금지법안의 내용이 무엇인지 따져보지 않는 안타까운 현실이지만, 법조인은 순수하게 법적 관점에서 어떤 내용을 포함하고 무엇이 문제인지 진지한 법적 검토를 해야 한다”며 “이미 개별적 차별금지법이 있음에도 이를 다시 제정하려는 이유는 ‘강제성’ 때문이다. 그렇기에 강제성을 부여하는 대상과 강제성의 내용, 기본권 침해의 양, 사회와 제도적 변화의 양, 국민적 합의 수용 가능 여부에 대한 법적 검토가 반드시 필요하다”고 했다.

이어 정의당이 발의한 포괄적 차별금지법에 대해 간략히 설명한 그는 첫 번째 문제점으로 ‘기존의 법령과 제도를 차별금지법에 부합하도록 이를 시정해야 한다’는 9조를 꼽았다. 그는 “사실상 차별금지법이 대한민국의 모든 법률보다 최상위의 지위를 갖는 법률로 헌법보다 더 상위에 있는 법률이 탄생한다는 의미”라며 “헌법 어디에도 법률 상호 간 내용과 제도가 다르게 규정된 경우에 있어 국가와 지방자치단체가 나서서 다른 법령을 개정해야 한다는 규정은 어디에도 없다. 이는 명백하게 대한민국 법령 체계 질서를 위반하는 규정”이라고 했다.

두 번째로 ‘그 외의 분류할 수 없는 성’이라는 개념의 문제를 지적한 그는 “이러한 성별 분류 개념은 우리나라가 1948년 건국 헌법 때부터 이어온 제36조 규정에 명백히 위반된다. 또한 1962년도부터 국민의 신분 관계 공적 제도로 사용해 온 주민등록제도와도 맞지 않는다”고 했다.

그는 “주민등록법 제7조 2 규정의 첫 번째 자리는 성별의 개념을 생물학적 특성에 따라 여성과 남성으로 구분하고 주민등록 번호를 부여해오고 있기 때문이다. 주민등록제도는 폐지될 위험에 봉착한다”며 “이는 단순한 문제가 아니다. 주민등록제도 대신 새로운 제도를 도입하려면 행정적 처리 비용만 천문학적 돈이 들어간다. 그렇기 때문에 이에 대한 충분한 설명과 국민적 합의 절차가 필요한데 법안을 발의한 그 누구도 이런 부분에 대해 설명하지 않는다”고 지적했다.

세 번째로 ‘성별 정체성’ 포함과 관련한 문제를 지적한 그는 “정의당의 차별금지법은 자신이 인지한 성과 타인이 인지한 성의 일치와 불일치하는 상황을 포함한다고 규정한다”며 “이는 명백하게 헌법 제31조 4항이 규정한 교육의 자주성, 전문성, 정치적 중립성에 기초한 교육을 받을 권리를 침해하는 위헌적 요소가 될 수 있다. 또 어린 학생들에게 성별 정체성에 대한 심각한 혼란을 가중시킨다”고 했다.

아울러 차별금지법 제26조 시설물의 소유 관리자와 관련해 “지금 여성과 남성 화장실로 시설을 분류하고 있는데, 법이 통과될 경우 화장실 뿐 아니라 탈의실, 목욕탕, 스포츠 문화 영역에서도 특정 개인이나 집단을 분리, 구별, 제한, 배제 하는 행위로 차별금지법 위반이 된다. 이러한 차별금지법이 통과된 외국은 여성 성범죄 사례가 상당수 보고되고 있다. 여성의 역차별이 발생하고 있는 심각한 사회 문제로 볼 수 있다”고 했다.

이어 “병역법상 우리나라 징병제의 근간이 훼손될 우려가 있다”며 “차별금지법 성별 정체성 개념 규정 때문에 남성이 군대에 입대할 연령이 됐을 때 성별 인식이 여성이라고 하면, 국가는 병역법에 대한 징병 대상자로 징집을 명령할 수 없다. 반대로 여성이 주관적 성별 인식이 남성이라는 여성도 있을 수 있다. 우리가 예기하지 못한 수많은 불합리한 문제점이 발생할 수 있다”고 했다.

그는 “국민의 기본권을 침해하는 위헌적 요소가 너무 크기 때문에 성별 분류 개념이나 성별 정체성을 차별금지법에 포함시키는 것에 대해서 역사적으로 국민적 거부감이 크게 적용한 것이 사실”이라고 했다.

네 번째로 ‘공개된 성적 지향 문제’와 ‘성소수자’와 관련해 “성적 지향은 끌리는 감정과 성적 행위에 대한 부분이다. 헌법재판소에서도 성행위 정보는 함부로 외부에 공개돼선 안 되는 정보라고 결정을 했다. 그럼에도 차별금지법은 절대적 비밀 보호 대상에 해당하는 개인의 성적 지향을 외부에 공개하는 것을 전제로 입법한다. 모순일 수밖에 없다”고 지적했다.

그는 “성적 지향은 동성애자만 지칭하지 않는다. 성적 지향은 다 다르기 때문에 다수자의 개념이 존재할 수밖에 없다. 때문에 성소수자라는 표현이 동성애자에게만 표현될 수 없다”며 “우리나라에서 왜곡된 성적 지향을 공개하는 경우, 때에 따라 그 형사 처벌을 하고 있다. 불법 카메라 촬영 등의 관음증자, 공연 음란 행위를 하는 노출증자, 어린 아이를 성적 지향의 대상으로 삼은 소아성애증자, 이들 모두 성소수자이다. 그러나 그들의 왜곡된 성적 지향의 공개는 그 자체로 형사법상 중대한 범죄 행위로 처벌받고 있다”고 했다.

이어 “차별금지법이 이들을 성소수자라는 이름으로 차별금지 대상에 포함시키면, 차별금지법 9조에 따라 형사법규, 군형법이 금지하는 유사 성행위 등을 허용해야하는 법률로 개정해야 하는 모순을 떠안게 된다”고 덧붙였다.

다섯 번째로 ‘표현의 자유 침해’와 관련해 “기독교와 천주교 등 종교계를 중심으로 동성애적 성적 지향에 대해 보건학적으로나 성경적으로 표현할 수 없다는 입장을 표현해 왔다. 이에 입법을 발의한 국회의원이나 국가인권위원회는 종교적 영역은 차별금지 영역에 포함되지 않는다고 반박해 왔는데, 종교의 자유는 교회 내부에서만 보장되는 장소적 기본권이 아니다. 목회자에게만 보장되는 한정적 기본권도 아니다. 국민 누구에게나 보장되어야 하는 보편적 기본권”이라며 “방송이나 신학교 등 교회 밖, 유튜브를 통한 외부 전파, 각종 교육 시설에서 동성애나 성적 지향에 대해 부정적 교육을 하거나 생각을 표현하는 경우는 차별금지법 위반이 될 수 있다. 종교의 자유를 심각하게 위축시킬 수밖에 없다”고 했다.

윤 변호사는 “표현의 자유의 본질적 기본권 침해가 발생한다. 헌법 37조 2항에 위반되는 것”이라며 “자유민주주의 국가에서 표현의 자유는 인간의 가장 기본적 자유다. 현재처럼 어느 쪽이 됐든 표현할 수 있는 자유 자체는 열린 개념으로 열어 두어야 한다”고 했다.

여섯 번째로 ‘간접 차별의 법제화 문제’에 대해 “법률을 제정할 때는 국민 누구나 의미를 파악하고 준수할 수 있도록 명확한 법률 용어를 사용해야 한다. 그래야 적용 범위를 한정할 수 있다. 그런데 차별금지법은 ‘간접 차별’도 차별 행위로 규정하고 있다. 즉 중립적 표현을 했다 할지라도 차별 행위로 규정될 수 있다. 과도한 입법적 제한인 것”이라고 했다.

일곱 번째로 ‘징벌적 손해배상 규정’과 ‘입증 책임 전환 규제’ 문제점을 지적한 그는 “집단 소송 내지 과도한 남소의 문제가 발생할 우려가 있다. 더 큰 문제는 차별금지법과 관련한 분쟁이 발생한 경우, 피해자의 주장만으로 상대방이 고위 과실이 없었다는 점을 입증하도록 입증 책임을 전환했다. 피해자가 법으로 명확히 명시된 차별 행위에 대한 객관적 판단이 가능하고 입증에 곤란한 문제가 없음에도 이에 대해 민사소송의 대원칙인 입증 책임의 문제를 전환시킨 것은 법적으로 타당하지 않다”고 했다.

그는 “결론적으로 과도한 입법은 부작용이 크기 때문에 제정하지 아니한 것보다 못할 수 있다”며 “이미 역사적으로 과도한 입법이 선량한 국민에게 얼마나 큰 상처를 안겼는지 경험한 바 있다”고 했다.

그는 “강제성 있는 차별금지법을 제정하는 것은 신중에 신중을 기할 필요가 있다. 대한민국 법령 체계 질서를 깨뜨리는 9조 규정은 삭제되어야 하고, 성별 개념과 성별 정체성 개념, 성별 정체성, 간접 차별 부분도 삭제되어야 한다. 또한 민사 소송의 대원칙을 깨는 입증 책임 전환 규정도 삭제해야 한다. 성적 지향은 삭제하거나 공개된 성적 지향을 이유로 사람을 차별해선 안 된다는 표현으로 수정할 필요가 있다”고 했다.

끝으로 “법은 사회 구성원 모두를 위한 것이고 모두가 공감할 수 있어야 비로소 진정한 평등 인권이 실현될 수 있다”고 했다.

한편 착한법은 국민에게 도움이 되는 법제도를 만들고 개선하는 것을 목표로 지난해 10월 28일 설립된 사단법인이다. 현재 200여명의 변호사와 10여명의 시민이 회원으로 활동하고 있다.