바성연 헌재
▲참석자들이 헌법재판소를 바라보며 구호를 외치고 있다. ⓒ바성연 제공
바른군인권연구소(대표 김영길)와 바른성문화를위한국민연합(대표 안용운 목사) 등 130여 개 단체는 13일과 14일 잇따라 헌법재판소 앞에서 기자회견을 열고, 군 내 동성 간 성행위를 금지한 '군형법 제92조의 5'에 대한 합헌 판결을 촉구했다. 이들은 오는 21일에도 같은 장소에서 집회를 가질 계획이다.

이들은 '군형법 92조 5(6)은 우리의 아들의 건강과 국가 안보를 지키기 위한 최소한의 규정'이라는 제목의 기자회견문에서 "일부 단체에서는 군형법 92조 6에 대해 '개인 간 합의에 의한 성관계를 처벌하는 것은 지나치다'는 억지 논리를 펴고, '영외에서 이루어지는 행위까지 국가가 간섭하는 것은 지나치다'고 주장한다"며 "그러나 군형법 92조 6은 헌법상 의무인 국방의 의무를 수행하기 위해 군대에 간 우리 아들의 건강을 지킬 수 있는 가장 최소한의 기본 장치라는 것과, 군이 한 국가의 안보를 지키는 최후의 보루인 점을 고려해야 한다"고 주장했다.

기자회견에서는 "군형법 92조 6은 다수의 이익을 위해 필요한 조항으로,  일부 소수 동성애자들의 인권을 중요시한다는 명분으로 이를 위헌으로 한다면 군대에서 절대 다수를 차지하는 인원들에게 엄청난 불이익을 감수하게 하는 것"이라며 "군대는 특수한 목적을 위한 집단이므로 절대 다수를 반드시 고려해야 한다. 규율과 사기를 통해 단결과 전투력을 고양시키는 특수집단인데도, 소수의 이익 운운하며 다수의 불편을 감수하게 한다면 군대 존재의 근거를 무시하는 것"이라고 지적했다.

또 "내 아들의 건강을 위해서도 필요한 조항"이라며 "현재 국방부 훈령 1787호에는 군대에서 성소수자는 보호받으며 군 생활을 하도록 하고 있다. 동성애자에 대한 차별은 고사하고, 대대장의 특별 관리대상으로 필요시 화장실과 생활관을 별도로 쓰면서, 한국에서만 유독 늘어나는 에이즈(AIDS) 신규 관련 검사도 할 수 없도록 했다"고 폭로했다.

마지막으로 해당 조항이 '군대 성폭력을 방지하기 위한 조항'이라고 했다. 이들은 "군 내 성폭력은 은폐되기 쉽기 때문에, 드러난 것보다 더 많은 성범죄가 발생하고 있다"며 "그래서 더 강한 일벌백계의 대책이 필요한 것"이라고 설명했다.

참석단체들은 일부 단체들의 이 같은 주장에 대해 △쌍방의 합의에 의한 성적 행위 처벌에 대하여 △영외에서의 행위는 처벌할 수 없다는 논리에 대하여 △군인과 민간인과의 동성애 행위에 대하여 △이성 간의 성적 행위는 처벌하지 않고 동성 간의 성적 행위만 처벌한다는 주장에 대하여 조목조목 반박했다. 다음은 반박 내용.

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▲헌법재판소 앞에서 기자회견을 열고 있다. ⓒ바성연 제공

1. 쌍방의 합의에 의한 성적 행위 처벌에 대하여

군이라는 특수성은 상호 간 쌍방 합의에 의한 성적 행위일지라도 군 공동체 생활의 건전성과 군 기강에 부정적인 영향을 미치기는 마찬가지이다. 군대는 상명하복의 엄격한 계급구조로 상급자가 직접적인 강제력을 행사하지 않은 경우에도, 하급자가 원하지 아니하는 성적 교섭행위에 연관될 개연성이 높다.

따라서 군대에서는 합의에 의한 성관계라 해도 거의 강제성을 동반한다 해도 과언이 아니다. 이에 대법원에서도 '추행'이란 '계간에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것'이라고 판시(대법원 2008. 5. 29. 선고2008도2222 판결), 강제력 행사를 포함시키지 않고 있다.

특히 최근 사례를 보면 이등병이 영내에서 항문성교를 당하다 외박을 나가서도 고참이 이를 계속 요구했고, 결국 거절하는 후임병에게 강제로 시도하면서 성폭행이 일어났다고 한다.   

2. 영외에서의 행위에 대하여 처벌할 수 없다는 논리에 대하여

이는 '군인이 군복을 벗으면 군인이 아니'라는 논리와 같다. 군인은 24시간 국가와 민족을 위해 자신의 생명을 담보로 국가의 안전보장과 국토방위의 의무를 수행하고, 국민의 생명과 신체 및 재산을 보호하여 국가와 국민에게 충성을 다하는 집단이다. 따라서 군대를 국가 안보의 최후의 보루라고 한다(군인의 지위 및 복무에 관한 법률 제20, 27조).

군인은 군복을 벗더라도 언제나 상명하복의 정신으로 살아가는 집단으로, 군형법 92조 6은 범행 시간이 퇴근 전인지 후인지, 범행 장소가 병영 안인지 밖인지에 따라 달라지는 것은 아니다.

무엇보다 92조 6의 적용 정도는 행위자의 의도, 구체적 행위 태양, 행위자들 사이의 관계, 그 행위가 군이라는 공동 사회의 건전한 생활과 군기에 미치는 영향과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 법원이 판단할 문제이다.

따라서 군형법 92조 6은 강제력 행사여부나 범행 시간과 장소를 불문하고, 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 동성 군인 간의 성적 행위에 한해 적용되는 것으로 볼 수 있다.

3. 군인과 민간인과의 동성애 행위에 대하여

군형법 92조 6은 동성 간의 성적 행위에는 동성 '군인' 간의 성적 행위만이 포함되고, 동성 '민간인'과의 사적 생활관계에서의 성적 행위는 포함되지 않는다고 보고 있다.

이는 군 내부의 건전한 공적 생활을 영위하고 군 조직 전체의 성적건강을 유지하기 위해 제정된 것이며, 특히 군이라는 공동 사회의 건전한 생활과 군기'라는 목적으로 제정된 법이기 때문이다.

대법원에서도 민간인과의 사적 생활관계에서의 변태적 성적 만족 행위에 이 사건 법률조항이 적용되지 않는 것으로 해석하고 있다(대법원 1973. 9. 25. 선고 73도1915 판결 참조).

따라서 인권단체들이 군형법 92조 6이 군인과 민간인의 동성애 행위를 처벌하고 있다고 주장하는 것은 억지요, 지나친 확대 해석으로 볼 수 밖에 없다.

4. 이성 간의 성적 행위는 처벌하지 않고 동성 간의 성적 행위만 처벌한다는 주장에 대하여

결론부터 말하면 군형법 92조 6은 동성 간의 성적 행위만을 금지하고 이를 위반한 경우에 형사 처벌하는 조항이므로, 헌법상 차별을 금지한 남녀 차별의 문제는 아니다. 

군대는 엄격한 상명하복의 수직적인 인간관계로 이루어져 있고, 절대 다수의 혈기왕성한 젊은 남성 의무복무자들이 이성 간의 성적 욕구를 원활하게 해소할 방법이 없는 상태에서 장기간 폐쇄적인 단체생활을 하는 환경이다. 따라서 일반 사회와 비교하여 이성 간의 성적 교섭 행위보다 동성 간의 비정상적 교섭 행위가 발생할 가능성이 현저히 높다.

이런 환경에서 만일 92조 6이 없어진다면, '동성애 상급자'는 '동성애가 아닌 하급자'를 상대로 동성애 성행위를 감행할 가능성이 높다. 이러한 동성 군인 간 성적 교섭행위를 방치할 경우 군대의 엄격한 명령체계나 위계질서는 위태로워지며, 구성원 간 반목과 분열을 초래하여 궁극적으로 군의 전투력 보존에 직접적인 위해가 발생할 우려가 매우 크다.

이렇게 볼 때 동성 간의 성적 행위만을 금지하고 이를 위반한 경우 형사 처벌한다 해도, 그러한 차별에는 합리적 이유가 인정된다고 할 것이므로 군형법 92조 6은 결코 동성애자의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.